Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK'un 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; 'soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz' emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, 'hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller'dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, '...1412 sayılı CMUK'un 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, 'yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği' hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, 'yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği' belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. 'Yasadışılıktan' daha geniş bir içeriğe sahip olan 'hukuka aykırılık kavramı'nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.

Bu kavram, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.Sözü edilen kararda: 'Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır./ Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.' denilmektedir. Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; 'hukuka aykırı biçimde' elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır. Görüldüğü gibi Yargıtayımız bu kararında, yukarıda önerilen ayrımı hiç dikkate almaksızın, delilin elde edilişindeki her türlü hukuka aykırılığın, delili geçersiz kılacağını kabul etmiştir. Bilhassa gecikmesinde sakınca bulunma olgusundaki takdir hatasının, kasıtlı olmadığı durumlarda, buradan elde dilen delilin mutlak olarak geçersiz olduğunu kabul etmek, insan haklarına verilen değerden kaynaklanmış olsa da, maddi gereği ortaya çıkarmadaki zafiyetin, insan hak ve özgürlüklerine bundan daha az zarar vermeyeceğini de göz önünde bulundurmak gerekmektedir.

Bu kabule göre, sanık aramanın hukuka aykırılığını ileri sürmese dahi, ele geçen kenevirlerin delil değeri yoktur. Burada ele geçirilen Hint keneviri değil de, satış için hazırlanmış eroin de olabilirdi. Üstelik aynı aramada, yakalanan failler de bulunabilirdi. Arama tedbiri, bireysel özgürlükleri korumak ve bireylerin, sürekli olarak, evlerinin basılacağı, özgürlüklerine müdahale edileceği korkusu içinde yaşamalarına engel olmak için kurallara bağlanmıştır. Dolayısıyla koruduğu yarar, kişilik haklarına ilişkindir. Bu kuralların hiçbirine riayet edilmeden aaafi şekilde yapılan aramadan elde edilen bulguların, hangi suça ilişki olursa olsun değerlendirilme dışında bırakılması zorunludur. Ancak, makul şüphe ya da gecikmesinde sakınca olma durumu gibi olguların takdirinde yapılan basit hatalar sebebiyle dahi her tülü bulguyu mutlak olarak geçersiz kabul etmek, maddi gerçeği bulma amacını zafiyete uğratacaktır. İncelenen kararın konusu olan olayda, gecikmesi sakıncalı bir durumun varlığı tutanağa dahi geçirilmemiştir. Bu bağlamda aramanın aaafi, ihlalin kasti olduğu sonucu çıkartılmaktadır. Karara bu yönüyle katılmak gerekmektedir. Ancak karardaki genelleyici ifadeler ve hiçbir sınırlandırmaya tabi tutmaksızın,en küçük hukuka aykırılıkların dahi, delili tümden geçersiz kıldığı şeklindeki açıklamalara iştirak etmek mümkün değildir. Nitekim aynı kararda, sanığın ikrarının geçerli olduğu ve bu delille suçun sübuta erdiği belirtilmiştir. CGK bir başka kararında aynı sorunu telefon dinleme tedbiri hakkında incelemiş ve şu sonuca varmıştır5:

Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay C. Başsavcılığınca; sanığın eylem talimatları sonucu Türkiye'nin birçok yerinde bombalama, açlık grevleri, intihar saldırıları ve kundaklama eylemleri gerçekleştirildiği, 13.3.1999 tarihinde İstanbul Kadıköy'de Mavi Çarşı'ya yapılan Molotof kokteylli saldırı sonucu çıkan yangında 13 kişinin öldüğü, sanığın vahamet arzeden bu eylemlerin talimatlarını vermek suretiyle bu suçlara azmettirdiği belirtilerek itiraz yasa yoluna başvurulmuş ise de; bu eylemlerin sanığın talimatları sonucu gerçekleştiği yönünde herhangi bir kanıt elde edilememiş, gönderilen eylem evraklarında da sanığın ismine rastlanılmamıştır. Telefonla yapılan konuşmaların dinlenmesi sonucu tespit edildiği bildirilen kasetlerin çözümlerindeki talimatları veren kişinin sanık olduğu da kesin biçimde saptanamamıştır.

Diğer yönden ses benzetilmesi veya montaj yapılmak suretiyle düzenlenmeleri olasılığı karşısında diğer delillerle doğrulanmadıkça bunların kanıt olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda telefon konuşmalarının dinlenilmesi için usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı da dosyada bulunmamaktadır. CYUY'nın 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan kanıtlar hükme esas alınamaz. denmiştir. Bu karar çok yerindedir. Hakim kararına dayanmayan bir dinleme tedbiri mutlak olarak hukuka aykırıdır, çünkü norm kasten ihlal edilmiştir. 1Anayasa'nın 102. maddesi bağlamında çıkan tartışmaları ve Anayasa Mahkemesinin 01.05.2007 tarih ve 2007/45E-2007/21K sayılı yürürlüğün durdurulması kararını hatırlayalım. Cumhurbaşkanlığı seçiminde, öncelikle genel bir konsensüs arandığı ve tercih edilenin bu olduğu açıktır. Ancak yasa koyucunun, bu geniş konsensüs sağlanamadığı takdirde, sistemi tıkamaktan kaçındığı ve adi çoğunlukla dahi cumhurbaşkanı seçilmesine imkan tanıdığı da izahtan varestedir (Anayasa 102/3). Akılcı davranan her hukukçu, yorum yaparken, hukukun genel amacını göz önünde bulundurur. Yani birlikte yaşamayı, toplumsal yaşamı sürdürmeyi hedefleyerek yorum yapar. Sistemi tıkayacak yorumlardan kaçınır. Çünkü hukuk, kurallar üzerinde fikir jimnastiği yaparak, yorumcunun istediği sonuca ulaşmasını sağlayacak bir zeka oyunu değildir. Elbette muhakeme faaliyetinde zeka çok önemlidir ama bunun, toplumsal yaşamın sürdürülebilir olması için kullanılması gerekir. 367'nin toplantı yeter sayısı olarak kabulü ve bu sağlanmadıkça sonraki turlara geçiş imkanının engellenmesi, sistemin ( ve dolayısıyla birlikte yaşamın) önünü tıkayacaktır. Bu yorum tarzıyla, sadece cumhurbaşkanlığı seçiminde değil, meclis başkanlığı seçiminde dahi, isteyen siyasi partiye seçimi engelleme ve dolayısıyla parlamento seçimlerini yeniletme imkanı tanınmıştır.

Bu yaklaşım rasyonel değildir. Burada, adayın kimliği ve siyasi yaklaşımının hiçbir önemi yoktur. Tekelci sermaye programları izleyecek bir adayın cumhurbaşkanı seçilmesini ben de istemezdim, ancak bunun için hukukun zorlanması ve toplumsal yaşamın zorlaştırılması, sistemi zora sokmuştur. 2Prof. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Sayfa: 21 vd. 3Kusurlu ihlal hallerine örnek olarak, gecikmede sakınca hali, makul şüphe gibi, uygulayıcının takdirine bırakılmış, ancak takdirin sınırlarının çizilmeye çalışıldığı durumlarda, takdir hatası yapmak gösterilebilir. Bununla birlikte, sınırı yok sayan uygulamalar, kusurlu değil, kasıtlı ihlal kavramı içinde değerlendirilmelidir. Örneğin, iletişimin dinlenmesi kararı için, başka suretle delil elde etme imkanı bulunmaması gerekmektedir (CMK 135/1). Aynı şekilde, CMK 139 uyarınca, gizli soruşturmacı, başka suretle delil elde edilememişse görevlendirilebilir. Bunlardan birincisinde sınırlı bir takdir hakkı vardır, ikincisinde somut bir durumun ortaya çıkması gerekmektedir. Her iki durumda da, başka hiçbir yol denenmeden, doğrudan doğruya bu tedbirlere karar verilmiş ise kusurlu ihlalden söz etmeye imkan yoktur: Karine olarak ihlal kasıtlıdır. Buna karşılık diğer yollara tevessül edildikten ve sonuç alınamadıktan sonra bu tedbire karar verilmiş ise kovuşturmayı yapan mahkeme, başka suretle delil elde etme imanının varlığını düşünse dahi, tedbiri uygulayan hakim takdir hatası yapmıştır ve burada kasıtlı değil, kusurlu ihlalden söz edilebilir.